遂昌县人民政府云峰街道办事处关于明确云峰街道合法性审查工作机构的通知
各村(社)、街道所属各部门:
根据《浙江省行政合法性审查工作规定》和全省乡镇(街道)合法性审查改革攻坚试点部署会议精神的要求,现将我街道合法性审查工作机构和人员明确如下:
一、合法性审查机构
云峰街道合法性审查工作机构为综合信息指挥室(党政综合办公室)
二、合法性审查人员
分管领导:涂文平(党工委副书记)
成员:范革(综合信息指挥室常务副主任)、蓝巧芳(社区管理岗副主任、法制员)、艾伟芬(司法所副所长)、刘泽圣(综合行政执法队常务副队长)、鲍志洪(法律顾问)、钟俊燕(综合信息指挥室副主任)。其中,钟俊燕为联络员,负责日常工作联络。
如遇人员变动,相应岗位人员自行替换,并履行相应工作职责,不再另行发文。
附件:1.云峰街道合法性审查工作流程图
2.云峰街道合法性审查工作指引
遂昌县人民政府云峰街道办事处
2023年4月18日
附件1
云峰街道行政规范性文件审查工作流程图
云峰街道重大行政决策审查工作流程图
云峰街道合同审查工作流程图
*合同标的额由各县(市、区)人民政府根据本地实际统一确定;
*需要备案的重大合同是指合同标的为200万元以上的合同;
*乡镇(街道)为推进征地拆迁工作等制定的格式合同文本,合法性审查工作机构应按普通程序对格式合同文本进行全面审查,适用格式合同文本对外签订的批量合同,可以适用简易审查程序。
云峰街道行政执法决定审查工作流程图
*对事实清楚、当场可以查实、有法定依据且对当事人权益影响较小,按照法律法规规定可以当场作出行政执法决定的,适用简易程序,不纳入合法性审查范围。
附件2
云峰街道行政规范性文件合法性审查工作指引
一、审查范围
(一)定义
乡镇(街道)行政规范性文件,是指由乡镇人民政府或街道办事处依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人或者其他组织权利义务,在本乡镇(街道)范围内具有普遍约束力,在一定时期内反复适用的公文。
(二)特点
1.行政性:以乡镇人民政府、街道办事处名义作出,文件的内容属于行政管理的内容。
2.外部性:调整对象属于行政机关、财政拨款单位及所属人员以外的公民、法人或者其他组织,调整对象不特定,一般表现为不可数、不可统计。
3.规范性:在一定时期内反复适用,具有普遍约束力,涉及相对人权利义务。
二、审查材料
审查机构审查所需材料,一般包括以下几项:
(一)行政规范性文件草案送审稿;
(二)注释版的文件草案送审稿(逐项注释制定依据,用于合法性审查和后期报备);
(三)制定依据(须附文件制定所依据的法律、法规、规章、行政规范性文件以及上级机关有关规定,包括不公开文件);
(四)起草说明(内容一般包括制定文件的背景或必要性可行性、需要解决的主要问题、拟规定的主要制度和拟采取的主要措施、起草情况、有关方面意见的协调处理情况、下步发文建议和施行时间的建议等。尤其需要注意的是存在简化程序制定、施行时间未设置30天宽限期以及缩短公众征求意见期限这些法定特殊情形的,必须在起草说明中专门说明)
(五)征求意见情况的相关材料,包括但不限于:
1.面向社会征求意见的,应有向社会征求意见的时间和方式及意见汇总材料,涉及通过网上公开征求社会公众意见的,须有载明公示网址和公示时间的网页截图;
2.征求有关部门意见的,应提交汇总意见或有关部门反馈的书面意见;
3.与企业生产经营密切相关的,应提交听取相关企业和行业协会、商会意见的汇总材料;
4.涉及专业性、技术性强的事项,组织有关专家论证的,应有专家论证意见书;
5.涉及社会稳定、市场主体经济活动或者性别平等内容,按照国家和省有关规定进行风险评估、公平竞争审查或者性别平等咨询评估的,应有咨询评估或审查意见书;
6.涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧,对公民、法人或者其他组织权利义务有较大影响、公众普遍关注,召开听证会征求意见的,应有听证笔录材料。
(六)政策解读文本(对政策的主要内容或主要措施进行解释说明,无固定格式要求,文字、视频、图表等方式均可,文件印发后公布时要同步公布政策解读);
(七)其他需要提供的材料。
三、程序审查
行政规范性文件的制定过程应当遵循法定程序要求。重点关注以下环节:
(一)调研论证是否充分
1.审查要点
起草说明应当包括制定背景、制定必要性和合理性、需要解决的主要问题、可行性的论证情况、听取有关公民、法人或者其他组织的意见以及其他有必要说明的内容。
2.常见问题
(1)起草说明未提交,或者提交的文本过于简单。
(2)未对文件的必要性、合理性、可行性论证情况进行说明。
(3)文件所涉及的政策内容涉及多个乡镇(街道)相关机构的职责,但前期未能充分征求意见,或者意见存在不统一且未作出说明的。
(二)专家论证是否需要开展
1.审查要点
行政规范性文件涉及专业性、技术性较强的,应当组织相关领域的专家进行论证,专家论证应当形成论证意见或论证报告。
2.常见问题
(1)行政规范性文件属于涉及专业性、技术性较强的事项,未开展专家论证。
(2)送审材料中未提供专家论证结论及论证结果运用情况。
(3)专家论证结论不规范,如缺少署名等。
(三)风险评估是否需要开展
1.审查要点
行政规范性文件涉及社会稳定的,特别是根据《中共浙江省委办公厅浙江省人民政府办公厅关于印发〈浙江省重大决策社会风险评估实施办法〉的通知》(浙委办发〔2019〕53 号)属于涉众型重大决策的,应当开展社会风险评估。
2.常见问题
(1)行政规范性文件涉及社会稳定,未开展风险评估。
(2)风险评估报告未通过备案的。
(3)风险评估结论为中高风险,缺乏相应风险防范措施的。
(四)公平竞争审查是否开展
1.审查要点
行政规范性文件涉及市场主体经济活动的,应当进行公平竞争审查。审查结果作为制定行政规范性文件的重要依据。
2.常见问题
(1)制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的行政规范性文件,未开展公平竞争审查。
(2)起草单位提供的《公平竞争审查表》不规范。
(3)存在违反《公平竞争审查制度实施细则》等相关规定情形。
(五)性别平等咨询评估是否开展
1.审查要点
行政规范性文件涉及分性别差异化管理内容的,应当进行性别平等咨询评估。
2.常见问题
(1)文件涉及性别平等保护内容,未进行性别平等咨询评估。
(2)在无需进行性别区分的领域,设置关于性别限制的条款。如有关就业管理的文件中提出“限男性”“男性优先”“适合男性”和男女招聘年龄差距等涉性别的规定,存在就业性别歧视等。
(六)听证会是否组织
1.审查要点
行政规范性文件涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧,对公民、法人或者其他组织权利义务有较大影响、公众普遍关注,需要听证的,应当组织听证。
2.常见问题
(1)文件涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧,对公民、法人或者其他组织权利义务有较大影响、公众普遍关注,但未组织听证。
(2)听证意见分歧较大,未进行合理说明。
(3)未提交听证报告。
(七)征求意见是否充分
1.审查要点
(1)行政规范性文件草案应当公开征求意见,但依法应当保密或者为了保障公共安全、社会稳定和其他重大公共利益或者执行上级机关的紧急命令需要即时制定的除外。
(2)行政规范性文件的公开征求意见期限一般不少于7个工作日。制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件,公开征求意见的期限一般不少于30日,期限的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期限的最后一日。公开征求意见发布的当日不计入期限,自次日开始计算。
2.常见问题
(1)未通过浙江政务服务网、政府网站、报纸、微信平台等便于公众知晓的方式公开征求意见,未明确意见反馈的渠道和期限。
(2)公开征求意见网上公示不规范。公开征求意见及反馈栏目放置错误,未上传文件草案文本和起草说明。
(3)公开征求意见时间设置错误。如未注意到“7个工作日”应该排除双休日、节假日,未注意到征求意见公布当日不计入期限;制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政规范性文件时,征求意见时间少于30日。
(4)对市场主体切身利益或者权利义务有重大影响的,未充分征求有代表性的企业和行业协会商会的意见。
(5)对社会公众反馈的相对集中的意见建议不予采纳,未以适当方式反馈并说明理由。
(6)部门征求意见后缺少针对反馈意见的采纳情况和理由说明。
(7)征求意见期限未到期即提交合法性审查或集体讨论决定。
(八)简化制定是否合法
1.审查要点
(1)因紧急情况需要简化制定行政规范性文件的,须经制定机关主要负责人批准。
(2)简化制定的理由应当在起草说明中予以说明,且须符合“应当为了保障公共安全、社会稳定和其他重大公共利益或者执行上级机关的紧急命令需要即时制定”的情形或者其他合理情形,其他合理情形一般指如果该文件不及时制定出台,将会给相对人权利造成损害。
2.常见问题
(1)简化制定程序不符合规定。
(2)简化制定未说明合法或合理理由。
(九)与重大行政决策程序有无衔接
拟以行政规范性文件的形式作出重大行政决策的,同步按照重大行政决策程序要求进行审查。
四、内容审查
(一)是否具有制定权限
1.审查要点
行政规范性文件应当符合法律、法规、规章的规定,依照法定权限制定,不应超越制定主体的法定职权或者法律、法规的授权。
2.常见问题
(1)文件规定的内容涉及应当由上级行政机关行使的法定权限,或者应当由其他行政主管部门行使的法定权限。
(2)文件规定的内容系应当由立法部门行使的法定权限,如涉及法律保留事项等。
(3)对不具有隶属关系的部门提出工作要求,如乡镇(街道)文件规定县级建设部门应当履行某工作职责。
(4)违法侵犯基层群众自治组织的自治权利,如乡镇(街道)文件规定的事项系村民自治的事项。
(5)文件违反《浙江省行政规范性文件管理办法》第三十五条的规定授予非文件制定机关以文件解释权,违法规定制定机关内设机构作为解释主体。
(二)是否与上位法相违背
1.审查要点
行政规范性文件应当符合法律、法规、规章、上级行政规范性文件的规定,对具体法律、法规、规章位阶的把握,应当按照《中华人民共和国立法法》第五章的规定执行。
2.常见问题
(1)与法律、法规、规章、上级行政规范性文件的规定不一致。比如:没有上位法的依据,作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定等。
(2)适用依据已经废止或失效。
(3)与乡镇(街道)已制发的行政规范性文件存在不协调、不衔接、明显不平衡,容易引发社会矛盾或者其他不利后果的。如拟出台的补偿安置政策与此前已实施的补偿安置政策明显不平衡,缺乏合理说明的。
(三)是否存在违法设立行政许可事项
1.审查要点
行政规范性文件不得设定行政许可事项。
2.常见问题
(1)以行政规范性文件的方式新设行政许可,以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可;自行设定定期检验、年审等变相许可管理事项;将国家已取消的行政许可事项予以保留或者以拆分、合并等形式变相保留。
(2)增设、限缩行政许可条件,违法设定前置性审批事项环节。
(3)违反上位法设定行政许可期限、程序。
(4)违反上位法规定扩大或者缩小行政许可事项活动范围。
(5)没有法律法规规章依据对行政许可实施机关作出调整或违反行政许可委托制度。
(6)违法设定行政许可收费或定期检验事项。
(四)是否存在违法设立行政处罚事项
1.审查要点
行政规范性文件不得设定行政处罚事项。
2.常见问题
(1)以行政规范性文件的方式自行设立、变更或者取消行政处罚。如以“通报批评”“公开通报”等名目设立新的行政处罚。
(2)扩大或缩小行政处罚的范围、种类、幅度。
(3)擅自变更行政处罚法定实施机关,擅自改变管辖规定,违反行政处罚授权、委托制度。如乡镇(街道)违规委托个人实施行政处罚权。
(4)违法规定从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和不予处罚等情形。如乡镇(街道)自行规定针对某行为从重处罚。
(5)违法变更行政处罚程序。如违法扩大证据先行登记保存适用范围,违法限缩听证适用范围、行政机关负责人集体讨论范围,违法损害相对人陈述、申辩权利。
(6)改变行政处罚的追溯时效和救济规定。
(7)违法缩减应当进行法制审查的处罚事项范围。
(8)没有法律法规规章依据对行政处罚实施机关作出调整或违反行政处罚委托制度。
(9)擅自扩大行政机关的处罚权限和范围,超越法定处罚的种类和幅度。
(五)是否存在违法设立行政强制事项
1.审查要点
行政规范性文件不得设定行政强制事项。
2.常见问题
(1)以行政规范性文件的方式新设行政强制措施,如隔离、查封、扣押、冻结等。
(2)以行政规范性文件的方式新设行政强制执行,如排除妨碍、恢复原状、强制拆除、代履行等,加处罚款或者滞纳金的执行罚,强行划拨存款、汇款,将查封、扣押的财物拍卖、变卖或折价处理等。
(3)变更法定行政强制实施主体,违法设定行政强制的委托事项。
(4)扩大或缩小行政强制的范围、幅度、程序、种类等。
(5)自行延长或缩短行政强制期限。
(6)违法设定影响居民生活的停水、停电、停气等迫使相对人履行相关行政决定的措施。
(六)是否违规设立行政收费项目
1.审查要点
行政规范性文件涉及的收费项目应当在全国性、中央部门、单位行政事业性收费目录清单和浙江省行政事业性收费目录清单范围内。
2.常见问题
(1)涉及的收费项目未在全国性、中央部门、单位行政事业性收费目录清单和浙江省行政事业性收费目录清单范围内。
(2)收费项目未经国家或省政府批准,收费主体、范围、标准、对象等内容与经国家或省政府批准的内容不一致。
(3)没有依据擅自改变收费主体、撤销收费项目、扩大收费范围、延长收费期限,擅自作出减征、免征、缓征收费等规定。
(七)是否违反公平竞争审查要求
1.审查要点
行政规范性文件不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施。具体是否违反公平竞争审查要求,应当按照《公平竞争审查制度实施细则》等规定进行判断。
2.常见问题
(1)影响市场准入和退出。如设置不合理或者歧视性的准入和退出条件;限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务等。
(2)影响商品和要素自由流动。如对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策;排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构等。
(3)影响生产经营成本。如将财政支出与企业缴纳的税收或非税收入挂钩;违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费;在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金等。
(4)影响生产经营行为。如强制经营者从事市场垄断行为;违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息,为经营者从事市场垄断行为提供便利条件;超越定价权限进行政府定价;违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平等。
(八)是否违反公共信用信息管理规定
1.审查要点
行政规范性文件规定信用监管措施的,应当按照《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》《国家发展改革委办公厅关于开展失信约束措施清理规范工作的通知》《浙江省公共信用信息管理条例》等要求进行审查。
2.常见问题
(2)违规归集和利用自然人的相关信息。如违反法律、法规归集自然人的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史等信息;未经自然人书面同意,擅自归集自然人收入、存款、有价证券、商业保险、不动产以及纳税数额的信息。
(3)违规利用不良信息。如擅自扩大或缩减不良信息范畴以及延长不良信息的保存和披露期限;擅自规定或变相规定,以低信用分为由,对个人实施惩戒;擅自扩大不良信息主体的监管措施范畴。
(4)擅自利用严重失信名单。如擅自扩大或缩减应列入信息主体严重失信名单的信息;擅自扩大对列入严重失信名单的信息主体惩戒措施范畴。
(5)无上位依据擅自实施信用惩戒措施。如没有法律、法规、规章以及国家和省有关规定依据,实施限制享受财政资金补助等政策扶持的信用惩戒措施。
(九)是否违规设定评比达标表彰事项
1.审查要点
未经省级批准,乡镇(街道)行政规范性文件不得设立、调整、变更评比达标表彰活动。
除法律、法规另有规定外,任何单位和个人不得强制或者变相强制市场主体参加评比、达标、表彰、培训、考核、考试以及类似活动,不得借前述活动向市场主体收费或者变相收费。
2.常见问题
(1)未经省级批准,通过制定行政规范性文件的方式自行开展评选、达标、表彰等活动。
(2)通过制定行政规范性文件的方式,以评比、达标、表彰以及类似活动为由,向市场主体收费或者变相收费。
(十)施行日期的规定是否规范
1.审查要点
行政规范性文件应当自公布之日起30日后施行,载明具体施行日期,但因保障公共安全、社会稳定和其他重大公共利益需要,或者公布后不立即施行将有碍行政规范性文件执行的除外(此时文件可规定自公布之日起施行或自发布之日起施行)。行政规范性文件涉及的内容属于阶段性工作的,应当载明有效期。
2.常见问题
(1)未载明实施日期或者实施日期明显错误,比如文件表述为“本通知自发布之日起30日后实施”、“本通知自印发之日起实施”等。
(2)实施日期溯及既往(为保护公民、法人和其他组织权益的除外)。如文件印发日期为2023年3月1日,但实施日期在此之前的。
(3)未设置30日宽限期,且不属于因保障国家安全、重大公共利益的需要,或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外情形。
(4)涉及阶段性工作的文件未载明有效期。
五、合法性审查意见书
(一)审查意见类型
1.文件草案内容不存在合法性问题的,提出“行政规范性文件合法”的意见。
2.文件草案内容存在可以修改解决的合法性问题的,出具“行政规范性文件应当予以修改”的意见,并可以提出具体的修改建议。
3.文件未依法履行有关程序的,出具“行政规范性文件需要补充履行相关程序”的意见。
4.文件草案存在合法性问题的,出具“行政规范性文件不合法”的意见,同时说明存在的问题和理由。
(二)参照格式
关于《××××》的合法性审查意见
××××(文件)〔××××〕××号
××××(送审机构):
《××××(送审稿)》及审查材料收悉。经审查,现提出合法性审查意见如下:
一、涉及的相关规定
《××××(送审稿)》主要涉及(具体法律、法规、规章)的规定,并涉及与(具体上级行政规范性文件)的衔接。
二、具体意见
1.《××××(送审稿)》关于“……”的表述,不符合(具体法律、法规、规章、上级行政规范性文件)的规定,建议予以修改或者删去。
2.《××××(送审稿)》未履行(公开征求意见等)程序,不符合《浙江省行政规范性文件管理规定》第××条规定,建议补充履行(公开征求意见等)程序。
三、其他建议
《××××(送审稿)》属于行政规范性文件,根据《浙江省行政规范性文件管理办法》规定,应当由制定机关负责人集体审议决定和制定机关主要负责人(或授权的其他负责人)签发后,按规定统一登记、统一编号,统一印发并公布,自发布之日起15日内,报送至县(市、区)司法局备案,并自发布之日起30日内,向乡镇(街道)人大相关机构备案。
合法性审查工作机构
××年××月××日
云峰街道重大行政决策合法性审查工作指引
一、审查范围
(一)定义
乡镇(街道)重大行政决策,是指由乡镇人民政府或街道办事处依照法定权限和规定程序作出的,对本辖区经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的行政决策事项。
(二)特点
1.涉及建设规模大、资金投入大或者资源消耗大;
2.涉及社会涉及面广、与人民群众利益密切相关;
3.对本乡镇(街道)社会经济发展全局有重大影响。
二、审查材料
决策承办单位应当向审查机构提供下列审查材料:
1.决策事项草案;
2.起草说明;
3.决策依据;
4.向社会公众以及相关单位征求意见和反馈情况等公众参与的材料;
5.针对公平竞争审查、社会风险评估、专家论证等内容需要提供的相关材料;
6.需要提供的其他材料。
三、程序审查
(一)前期论证是否充分
1.审查要点
(1)起草说明。应当包括决策背景,需要解决的主要问题,决策方案的必要性、可行性、成本效益分析论证情况说明,领导批示指示情况等内容,如为探索性改革举措的,应当重点说明有关改革创新的情况。
(2)决策依据。应当包括与决策事项有关的法律、法规、规章、上级行政规范性文件规定以及其他政策规定等。
(3)协商协调情况。应当包括征求乡镇(街道)相关机构、县(市、区)相关部门和其他有关单位的意见情况,以及对相关意见的采纳情况说明。
2.常见问题
(1)起草说明未提交,或者提交的文本过于简单,需要说明的内容未按要求说明。
(2)决策事项关系到多个机构的职责的,但前期未能充分征求意见,或者意见存在不统一且未作出说明的。
(3)未提供决策依据,决策适用依据错误,适用依据已经废止失效,或者依据提供不充分。
(二)公众参与是否规范
1.审查要点
(1)听取意见采取的方式。决策承办单位应当采取便于社会公众参与的方式充分听取意见,依法不予公开的决策事项除外。可以采取座谈会、听证会、实地走访、书面征求意见、向社会公开征求意见、问卷调查、民意调查等多种方式。
(2)涉及特定群体利益。应当与相关人民团体、社会组织以及群众代表进行沟通协商,充分听取该群体的意见建议。
(3)涉企决策。作出与市场主体生产经营活动密切相关的重大行政决策,应当充分听取市场主体、行业协会商会的意见,应当通过报纸、网络等向社会公开征求意见(判断是否“与市场主体生产经营活动密切相关”可以根据《公平竞争审查制度实施细则》,从是否与制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动有关作出认定,或者可以咨询业务主管单位市场监管部门协助作出认定)。
(4)向社会公开征求意见。应当通过政府网站、政务新媒体以及报刊、广播、电视等便于社会公众知晓的途径,公布决策草案文本及其起草说明等材料,明确提出意见的方式和期限。公开征求意见的期限一般不少于30日,期限的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期限的最后一日。公开征求意见期间发布的当日不计入期限,自次日开始计算。因情况紧急等原因需要缩短期限的,比照行政规范性文件不应少于7个工作日的最低时限,但公开征求意见时应当予以说明(关于说明的合理理由,应当与简化程序类同,即须符合“应当为了保障公共安全、社会稳定和其他重大公共利益或者执行上级机关的紧急命令需要即时制定”的情形或者其他合理情形,其他合理情形一般指如果该文件不及时制定出台,将会给相对人权利造成损害,比如奖补政策、扶持优惠无法及时兑现,损害其合法权益)。
(5)是否需要听证。决策事项直接涉及公民、法人、其他组织切身利益或者存在较大分歧的,可以召开听证会。法律、法规、规章对召开听证会另有规定的,依照其规定。
2.常见问题
(1)公开征求意见时间不足。公开征求意见期限少于30日,因情况紧急等原因需要缩短期限的,未在公开征求意见时予以说明。
(2)公开征求意见网上公示不规范。公开征求意见及反馈栏目放置错误,时间设置错误,未上传决策草案文本和起草说明。公开征求意见结束后,未按要求在网上公示意见反馈和采纳情况。
(3)应当采用的听取意见方式没有采取。如决策内容涉及水库移民等特定群体安置、福利待遇,未听取相关群体的意见建议。再如制定产业政策,未听取市场主体、行业协会商会的意见。
(4)对公众反馈意见未采纳不说明理由。征求公众意见程序中,对于征集的意见,没有注明是否采纳,未采纳的也未说明理由。
(5)听证程序不规范。听证意见分歧较大,未进行合理说明。
(三)专家论证是否需要开展
1.审查要点
(1)是否存在应当组织专家论证而未组织的。对专业性、技术性较强的决策事项,决策承办机构组织专家论证,可以采取论证会、书面咨询、委托咨询论证等方式。
(2)专家论证意见是否规范。专家论证提供书面论证意见,应当署名、盖章。
2.常见问题
(1)决策事项明显属于专业性、技术性较强事项,未开展专家论证。例如专业规划的编制,未见专家论证或评审材料。
(2)专家论证提供书面论证意见极不规范,未见论证结论,或者未见署名、盖章。
(四)风险评估是否需要开展
1.审查要点
(1)存在应当组织风险评估而未组织的。根据《中共浙江省委办公厅浙江省人民政府办公厅关于印发〈浙江省重大决策社会风险评估实施办法〉的通知》(浙委办发〔2019〕53号)等规定,判断是否需要开展社会风险评估,或者可以咨询业务主管单位县(市、区)党委政法委协助判断。
(2)风险评估报告是否规范。
(3)风险评估报告是否已通过备案。
2.常见问题
(1)涉众型和环保邻避型决策未开展风险评估。例如涉及乡镇(街道)机构改革、体制机制改革、事业单位改革、国有(国有控股)企业单位改制、重组、身份转换、用工安置、养殖项目建设、垃圾处理场所设置等方面的决策。
(2)未提交风险评估报告,提交的风险评估报告明显存在问题,或者评估结论为中高风险。
(3)未提交风险评估备案相关材料。
(五)公平竞争审查程序
1.审查要点:决策内容涉及市场主体经济活动的,应当进行公平竞争审查。
2.常见问题:制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的决策,未开展公平竞争审查,未能提供《公平竞争审查表》,《公平竞争审查表》未规范填写,或者公平竞争审查认为存在违反《公平竞争审查制度实施细则》等相关规定的。
(六)性别平等咨询评估
1.审查要点:涉及性别平等保护内容的,应当开展性别平等咨询评估。
2.常见问题:在无需进行性别区分的领域,设置关于性别限制、歧视条款,或者内容上加深性别刻板印象,如在制定促进就业的决策中,制定“限男性、男性优先、适合男性”和“男女招聘年龄差距”等涉性别的规定。
(七)与其他程序有无衔接
1.行政规范性文件
审查要点:拟以行政规范性文件形式作出的重大行政决策,同步按行政规范性文件要求进行审查。
2.乡镇(街道)合同
审查要点:拟以乡镇(街道)合同形式作出的重大行政决策,同步按乡镇(街道)合同要求进行审查。
3.重大执法决定
审查要点:拟以重大执法决定形式作出的重大行政决策,同步按重大执法决定要求进行审查。
四、内容审查
(一)是否符合乡镇(街道)的法定权限
1.审查要点:决策内容是否超越乡镇(街道)的法定权限。
2.常见问题
(1)决策内容属于县级政府及所属部门职责。如辖区内学区划分,属于教育行政部门的职权,乡镇(街道)不得自行制定政策。
(2)决策内容属于村社自主决策的事项。例如农村集体资产的经营收益由本集体经济组织全体成员共同享有,依照该《浙江省农村集体资产管理条例》规定和集体经济组织章程分配,乡镇(街道)不得制定政策直接作出其他规定。
(3)决策内容属于市场自主决定的事项。例如涉及乡镇(街道)设立的国有企业、集体企业自主经营权的事项,应当由企业按照《公司法》及其公司章程的规定作出决策,乡镇(街道)不得制定政策直接作出其他规定。
(二)内容是否符合法律、法规、规章、上级行政规范性文件以及其他上级政策规定
1.审查要点
(1)提供的决策依据是否准确、充分。
(2)是否符合法律、法规、规章、上级规范性文件等规定。
(3)是否符合上级政策要求。
2.常见问题
(1)决策内容明显违反法律、法规、规章、上级规范性文件以及其它上级政策明确规定,或者随意扩大或缩小其适用范围的。
(2)决策适用依据错误、遗漏、已废止、失效、未生效的。
(3)与本乡镇(街道)其他已实施政策存在政策叠加或者相互不协调、不衔接、明显不平衡,容易引发社会矛盾或者其他不利后果的。如拟出台的A村城中村改造补偿安置政策,与此前已实施的B村补偿安置政策明显不平衡,差距巨大。
(4)与周边相似乡镇(街道)已实施政策明显不平衡,容易引发社会矛盾或者舆情的。如涉及土地征收、房屋征迁,城中村、旧城区(棚户区)改造,被征地农民安置等方面的政策措施,与相邻乡镇(街道)的安置政策明显不平衡,差距巨大的。
(三)属于改革事项的,是否符合探索性改革要求
1.审查要点
(1)目标、实效等方面是否符合国家或者省、市、县(市、区)级探索性改革要求;
(2)如果被列为试点,是否符合上级试点政策的要求;
(3)是否存在突破法律、法规、规章、上级规范性文件的情况。
2.常见问题
(1)不属于改革试点地区,擅自出台仅限于改革试点地区的政策;
(2)突破上级试点政策关于适用期限的限制。
(3)突破法律、法规、规章、上级规范性文件明确规定。
(四)属于政府投资公共建设项目、招商引资项目的,是否符合可行性、必要性
1.审查要点
(1)成本分析。对决策事项涉及的人财物投入、资源消耗、环境影响等成本进行分析预测。
(2)效益分析。对可预期的经济、社会、环境效益进行分析预测。
2.常见问题
(1)引入高污染、高耗能、高排放的项目,可行性、必要性明显存在问题的。
(2)招商引资项目的主体,存在明显的法律风险。如企业曾多次被行政处罚,被多个主体起诉,涉及金额巨大,或者已被法院列入失信被执行人名单。
(五)法律、法规、规章和国家规定需要审查的其他内容
五、合法性审查意见书
(一)审查意见类型
审查机构应当根据下列不同情形出具相应的审查意见:
1.决策草案内容不存在合法性问题的,提出“重大行政决策决策合法”的意见。
2.决策草案内容存在可以修改解决的合法性问题的,出具“重大行政决策应当予以修改”的意见,并可以提出具体的修改建议。
3.决策未依法履行有关程序的,出具“重大行政决策需要补充履行相关程序”的意见,同时提出需要补充的具体程序。
4.决策草案存在合法性问题的,出具“重大行政决策不合法”的意见,同时说明存在的问题和理由。
(二)参照格式
关于《××××》的合法性审查意见
××××(决策)〔××××〕××号
××××(送审机构):
《××××》及审查材料收悉。经审查,现提出合法性审查意见如下:
一、涉及的相关规定
《××××》主要涉及(具体法律、法规、规章)的规定,并涉及与(具体上级行政规范性文件)的衔接。
二、具体意见和建议
1.《××××》关于“……”的表述,不符合(具体法律、法规、规章、上级行政规范性文件)的规定,建议予以修改或者删去。
2.《××××》未履行(风险评估等)程序,不符合《重大行政决策程序暂行条例》第××条规定,建议补充履行(风险评估等)程序。
3.《××××》在目标、实效等方面符合国家或者省级探索性改革举措。
三、其他建议
鉴于《××××》已列入本乡镇(街道)年度重大行政决策事项目录,建议乡镇(街道)按照《重大行政决策程序暂行条例》《浙江省重大行政决策程序规定》等要求履行好决策执行等后续程序。
合法性审查工作机构
××年××月××日
云峰街道合同合法性审查工作指引
一、审查范围
(一)定义
乡镇(街道)合同,是指由乡镇人民政府、街道办事处与公民、法人、其他组织或者其他行政机关协商签订的各类合同。乡镇(街道)设立的国有企业、集体企业对外签订的各类合同也纳入乡镇(街道)合法性审查范围。
(二)范围
1.行政协议,即乡镇(街道)作为一方当事人,为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
2.民事合同,即乡镇(街道)或其设立的国有企业、集体企业作为一方当事人,与公民、法人或其他组织协商订立的设立、变更、终止民事法律关系的合同。
3.框架性合作协议,即乡镇(街道)作为一方当事人,为实现本地区经济社会发展目标,与其他行政机关、法人或其他组织协商订立的框架性合作协议,主要内容为约定合作宗旨、目标、条件、方式和进程。
二、审查材料
(一)合同材料是否齐全
1.送审材料应当包括以下材料:
(1)合同文本草案;
(2)起草说明;
(3)背景材料和合同相对方情况;
(4)针对公平竞争审查、社会风险评估、专家论证等内容需要提供的相关材料;
(5)其他材料。
2.送审材料不齐全可能影响审查的,审查工作人员应当一次性告知送审机构在指定期限内补齐相关材料。
(二)合同事项属于重大行政决策事项范围的,应当同时提交履行重大行政决策程序规定的相关资料。合同需要履行政府采购、招标、拍卖、挂牌或行政审批等法定程序的,在实施上述法定程序前,应当将合同文本连同政府采购、招标、拍卖、挂牌或行政审批文件一并报送。属于涉外合同的,应当同时提交中文和外文文本。
三、内容审查
(一)合同主体是否适格
1.乡镇(街道)作为合同一方主体
(1)乡镇(街道)应当具备对外签订该类合同的职权。
(2)乡镇(街道)委托法人或其他具有管理公共事务职能的组织以受委托主体名义订立合同的,受委托的法人或其他具有管理公共事务职能的组织应当提交法律、法规、规章依据和书面委托证明。
(3)乡镇(街道)的临时机构、议事协调机构和内设机构不能作为合同当事人。
2.合同相对方主体
(1)公民:应当具有相应的法律行为能力,相关身份证明文件齐全。
(2)法人和其他组织:具备与订立合同相关的资质条件;法人为分支机构的,具有该分支机构及其总部机构的设立批准文件、注册登记资料、经营或执业资质证书等,法人的临时机构、内设机构不得订立合同。
(3)委托代理人订立合同的,其授权形式和代理权限应当明确,如书面委托书的真实性难以确认的,应当要求承办单位补充提交经过公证、认证的委托文件,避免出现无权代理、超越代理权限或代理权限终止后订立合同的情形。
(4)对合同相对方履约能力的审查,尤其是招商引资合同及一些购买服务的合同,审查工作人员可以通过公开途径查询企业基本情况、行政处罚、诉讼执行、企业信用等情况。例如,国家企业信用信息公示系统可以核查企业基本信息、经营异常名录、严重违法失信名单等;天眼查可以核查企业基本信息、股东关系等;信用中国或浙江信用网等可以下载信用信息报告,核查行政许可、处罚,纳税信用等级、信用承诺等信息;裁判文书网可以核查合同相对方是否涉及诉讼;中国执行信息公开网可以核查合同相对方是否有被执行、限制消费、财产处置。
(二)订立程序是否合法
1.按照法律、法规、规章和行政规范性文件规定,合同项下的交易事项属于应当通过政府采购、招标、拍卖、挂牌等方式确定合同对方当事人的,审查是否履行了相应程序。
2.通过政府采购、招标、拍卖、挂牌等程序确定合同对方当事人的,应当审查拟签订的合同文本与公告文件中的核心条款是否一致。
3.乡镇(街道)可以根据实际情况,确定应当报主要领导、分管领导后同意后方可启动订立的合同的种类和范围。审查工作机构应当对上述合同是否经由主要领导、分管领导后同意进行审查。
4.合同起草和订立过程中,当事人应当进行充分磋商。有合同示范文本的,应当在合同示范文本的基础上进行充分磋商。
(三)合同形式是否规范
1.订立合同应当采用书面形式。
2.采用示范文本合同的审查:合同有国家、省、市、县确定的示范文本的,应当优先使用示范文本。使用示范文本的合同,可以适用简易审查程序,对合同中实质性修改或增加的内容进行重点审查。
3.自行制定的格式合同的审查:乡镇(街道)为推进征地拆迁工作等制定的格式合同文本,应当进行全面审查;适用格式合同文本对外签订的批量合同,可以适用简易审查程序。
(四)合同语言是否精准
1.合同中各方当事人应当履行的合同义务、先后顺序、时限等表述应当明确、具体。
2.合同用词、表述应当精确并尽量可以量化操作,如使用“优良”“完整”“严重”“合理”等非精确性形容词或者使用“左右”“大约”“相当”等模棱两可的副词时,应当建议予以修改。慎重确定关键词,如定金、订金、押金、预付款等。
(五)合同内容是否合法
1.对合同的内容总体上是否违反法律、法规、规章、行政规范性文件以及国家、省、市、县有关政策进行审查。
2.审查行政协议时,应当对乡镇(街道)订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。
(六)合同条款的完整性
民事合同一般包括下列条款:
1.合同当事人的基本信息;
2.各方权利义务;
3.标的;
4.数量;
5.质量;
6.价款或者报酬;
7.履行期限、地点和方式;
8.生效条件、订立日期;
9.变更、解除及终止的条件;
10.保密条款;
11.违约责任;
12.解决争议的方法。
行政协议、框架性合作协议的条款根据法律法规规定和实际情况确定。
(七)审查前后条款是否一致、约定是否明确
1.应当对合同前后条款内容是否一致、是否存在相关约定不明或约定冲突的情况进行审查。
2.合同有附件的,还应当审查附件内容及其主体文本内容两者前后一致性等问题。
(八)合同条款的内容
1.合同主体条款
(1)行政机关的基本信息应当包括名称、住所、法定代表人、联系人、联系方式等;
(2)公民的基本信息应当包括姓名、民族、出生年月日、住所、身份证号码、联系电话、联系方式等;
(3)法人和其他组织的基本信息应当包括名称、住所、统一社会信用代码、法定代表人、职务、联系人、联系方式等。
2.双方当事人权利义务条款
审查行政机关一方是否具有履行义务的相应权限,根据合同实际情况约定的权利义务是否全面。
3.合同标的条款
合同标的物包括有形财产、无形财产、劳务、工作成果等,应当从以下方面进行审查:
(1)标的物是否合法,标的物权属是否清晰;
(2)不得侵犯第三人知识产权或商业秘密,不得构成不正当竞争;
4.合同数量条款
合同涉及的数量应当明确,使用法定计量单位、计量方法和计量工具,并根据合同情形约定不同的精确度要求以及允许的误差。对于无法明确法定计量单位、计量方法或计量工具的合同,应当以其他适当方式予以明确。
合同对质量的约定应当符合以下要求:
(1)符合相关国家、地区和行业性标准等有关规定;
(2)明确质量验收的条件、时限、地点、验收组织方法;
(3)对外观质量或经运行才能发现的质量缺陷,分别规定提出异议的方式和期限;
(4)明确质量缺陷的补救措施以及无法补救时的处理办法;
(5)约定合同质保期和出现质保问题时责任的承担方式。
6.合同金额条款
(1)适用政府定价或指导价的合同,符合政府价格管理相关规定;
(2)明确合同价款或报酬所包含的内容及有关费用、税收的承担;
(3)明确价格调整的条件、幅度与程序;
(4)明确价款支付的前置条件、付款与票据的时序;
(5)明确涉外合同适用的币种;
(6)明确一方拒付的条件及另一方的补救办法。
(1)合同履行期限应当明确起算点、截止点及计算方法,不得出现开放式的时间条款。如果是分期履行,应写明每期的准确时间;
(2)合同履行地点应当明确。一般约定行政机关所在地或不动产所在地为履行地点。
8.保密条款
合同涉及国家秘密、商业秘密或其他应当保密的信息时,应当在合同中明确约定双方的保密义务、保密措施和违约责任,或另行订立保密协议。
9.知识产权条款
(1)提供产品、工程、技术成果、专业服务等的一方,应当明确承诺不侵犯第三方知识产权,并明确其对知识产权争议的处理责任及侵权赔偿责任。
(2)行政机关作为委托方的技术开发合同或其他合同中涉及技术成果归属的,应当约定技术成果权属归行政机关或其指定的单位,但法律、法规、规章及其他有规定的除外。
10.违约责任条款
违约责任条款应当明确,可以包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金和承担定金责任等形式。
(1)继续履行合同。不论违约方是否情愿,只要存在继续履行的可能性,守约方就有权要求违约方继续履行原合同约定的义务。
(2)采取补救措施。可以根据标的的性质以及损失的大小,合理选择应当采取的补救措施的违约责任,如承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。
(3)赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
(4)支付违约金。违约金是当事人预先约定的违约给付,不以实际损害作为前提条件。不管是否发生了损害,只要有明确约定,违约方就应当支付违约金。但是违约金的约定不宜过高或过低,约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为“过分高于造成的损失”。
(5)定金罚则。债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。
附解除条件的合同,解除条件及程序应当清晰、明确,不得违反相关法律、法规的规定。约定一方因法定理由可以单方解除合同的,应当同时约定对另一方合法权益造成损害时的补救或补偿办法。
12.生效条款
合同生效条款应当符合以下要求:
(1)附条件、期限的合同,所附条件、期限合法、明确、适当;
(2)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同,对批准、登记问题作出明确约定。
13.无效条款
对于存在下列情形的,合同无效:
(1)以虚假的意思表示签订的;
(2)合同当事人恶意串通,损害他人合法权益的;
(3)违反法律、行政法规的强制性规定的,但是,该强制性规定不导致该合同无效的除外;
(4)违背公序良俗的;
(5)行政诉讼法规定的行政协议无效情形。
14.争议解决条款
(1)当事人选择通过诉讼方式解决争议的,可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的所在地的人民法院管辖,但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。
(2)选择通过仲裁方式解决争议的,仲裁机构的选择应当明确、唯一。一般约定为当地仲裁机构仲裁,如“协商不成的,提交丽水仲裁委员会仲裁”。
(3)仲裁和诉讼应当明确选择其中一种争议解决方式,不能同时选择。
(4)属于行政协议的,应遵守行政诉讼法等有关规定。
(九)公平竞争审查
乡镇(街道)订立涉及产业发展、招商引资、招标投标、政府采购的合同的,应当按照《公平竞争审查制度实施细则》等规定进行判断。包括但不限于:
(1)影响市场准入和退出。如设置不合理或者歧视性的准入和退出条件;限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务等。
(2)影响商品和要素自由流动。如对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策;排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构等。
(3)影响生产经营成本。如将财政支出与企业缴纳的税收或非税收入挂钩;违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费;在法律规定之外要求经营者提供或者扣留经营者各类保证金等。
(4)影响生产经营行为。如强制经营者从事市场垄断行为;违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息,为经营者从事市场垄断行为提供便利条件;超越定价权限进行政府定价;违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平等。
四、审查意见书
(一)审查意见类型
1.合同草案内容不存在合法性问题的,提出“合同合法”的意见。
2.合同草案内容存在可以修改解决的合法性问题的,出具“合同应当予以修改”的意见,并可以提出具体的修改建议。
3.合同未依法履行有关程序的,出具“合同需要补充履行相关程序”的意见。
4.合同草案存在合法性问题的,出具“合同不合法”的意见,同时说明存在的问题和理由。
(二)参考格式
〔××××〕××号
××××(送审机构):
《××××(草案)》及审查材料收悉。经审查,现提出合法性审查意见如下:
一、整体合法性评价
审查工作机构需对合同主体、订立程序、合同形式、合同条款内容作出是否合法的整体评价。
二、相关具体意见
审查工作机构需对合同主体、订立程序、合同形式、合同条款内容是否合法、准确、规范等逐一进行审核,并提出具体的意见建议。
1.《××××(草案)》关于“……”的表述,不符合(具体法律、法规、规章、上级行政规范性文件)的规定,建议予以修改或者删去。
2.《××××(草案)》未履行(公平竞争审查等)程序,建议补充履行(公平竞争审查等)程序。
三、其他建议
审查工作机构可以就合同签订的其他注意事项提出合理化建议。
合法性审查工作机构
××年××月××日
云峰街道行政执法决定合法性审查工作指引
一、审查范围
(一)定义
乡镇(街道)行政执法决定,是指以乡镇人民政府或街道办事处名义作出的各类行政执法决定,包括行政许可、行政确认、行政处罚、行政强制和其他执法决定。
(二)类别
1.适用简易程序的行政执法决定:对事实清楚、当场可以查实、有法定依据且对当事人权益影响较小,按照法律法规规定可以当场作出行政执法决定的,适用简易程序,不纳入本指引合法性审查范围。
2.适用普通程序的行政执法决定:除法律法规规定可以当场作出的行政执法决定外,应当依法作出行政执法决定的,纳入本指引合法性审查范围。
其中,有下列情形之一的属于重大行政执法决定:
(1)涉及重大公共利益,可能造成重大社会影响或者引发社会风险的;
(2)直接关系行政相对人、第三人重大权益,需要经听证程序作出的;
(3)案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的。
二、审查材料
1.送审材料一般应当包括以下材料:
(1)重大行政执法决定文书草案;
(2)证据材料;
(3)决定依据;
(4)有关行政裁量的理由说明;
(5)内部审批材料;
(6)需要提供的其他材料。
2.送审材料不齐全可能影响审查的,审查人员应当一次性告知承办机构在指定期限内补齐相关材料。
三、程序审查
(一)行政执法程序启动是否规范
1.审查要点
(1)申请材料处理是否符合要求。收到行政许可、行政确认等申请应当予以登记,并当场或者在法定期限内根据不同情形作出处理。申请材料有瑕疵应当一次性书面告知补正或者更正内容。
(2)违法线索处置是否符合要求。接到投诉举报或者检查发现违法行为后,应当及时立案。立案审批表应当载明案由、案件来源及相关材料、当事人基本情况、案情简介、立案理由、承办人意见、承办机构负责人意见、行政处罚实施机关负责人意见;同意立案查处的,指定2名以上案件调查人员等。
2.常见问题
(1)由委托代理人申请的,没有附委托书和身份证明;
(2)申请材料没有经签字确认;
(3)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,没有当场或者在法定期限内一次性告知申请人需要补正的全部内容;
(4)符合立案条件但超期立案;不符合立案条件而立案;
(5)案由、案件来源与所附材料不符的。
(二)具体调查环节是否规范
1.审查要点
(1)执法人员调查工作是否规范。开展调查时,应当指派2名以上工作人员进行,其中至少1人是行政执法人员。行政处罚、行政强制等法律、法规明确规定必须是2名以上行政执法人员的,从其规定。开展调查、核查应当制作笔录。
(2)执法人员是否主动公示执法身份。在进行监督检查、调查取证、采取强制措施和强制执行、送达执法文书等执法活动时,执法人员必须主动出示执法证件,向当事人和相关人员表明身份,执法全程公示执法身份。执法过程公示执法身份应当将执法证号记入相关文书。
(3)应当听证的事项是否听证。依法应当听证的事项,或者其他涉及公共利益的重大行政许可事项,应当向社会进行公告,并举行听证;行政执法事项直接涉及当事人与他人之间重大利益关系的,在作出行政执法决定前,应当告知当事人、利害关系人享有要求听证的权利,权利人在法定期限内提出听证申请的,应当依法组织听证。听证应当制作听证笔录。
(4)应当开展检验、检疫、检测、公告、招标、拍卖、专家评审等是否开展。为查明案情,需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的,应当委托具有法定资质的机构进行;没有法定资质机构的,可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。委托社会中介组织检验、检测、检疫的,应当出具书面委托书,并附社会中介组织检验、检测、检疫结果报告。
2.常见问题
(1)开展行政执法活动中持合法有效证件的执法人员人数不符合法律规定;
(2)调查取证过程中,有关证据和文书未记录执法证件信息,无法体现执法人员出示过合法有效执法证件和具有行政执法资格;
(3)抽样取证未出具抽样取证通知书和抽样物品清单;
(4)采取证据保全、行政强制措施未出具有关文书和物品清单;
(5)对先行登记保存证据未在7个工作日内作出处理;
(6)对违法行为已经作出处理决定,不再需要查封、扣押以及查封、扣押期限已经届满的,未及时作出解除查封、扣押决定;
(7)开展调查、核查未制作笔录,组织听证未制作听证笔录的,或制作的笔录不完整或填写错误的;
(9)笔录上缺少相关人员签字确认的;
(10)行政执法决定作出时间超出法定期限的。
(三)行政相对人权利是否保障
1.审查要点
(1)是否保障行政相对人申请回避的权利。当事人认为行政执法人员与其所实施的行政执法行为有利害关系或者有其他关系可能影响公正行使行政职权的,有权申请行政执法人员回避。
(2)是否告知利害关系人,并听取陈述和申辩。审查时发现行政执法事项直接关系他人重大利益的,应当告知利害关系人并制作告知书或者告知记录;相关权利人进行陈述和申辩的,应当听取其意见并记录在案。
(3)是否在行政执法决定作出前进行事先告知。实施行政执法行为可能对公民、法人和其他组织权益产生不利影响的,应当事先告知并听取其陈述和申辩。其中作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
2.常见问题
(1)执法人员应当回避但没有回避的;
(2)未告知当事人拟作出不利的执法决定内容及事实、理由、依据和依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利或者告知有误的;
(3)符合要求听证情形,当事人要求听证而没有组织听证的;
(4)听证程序不符合规定。
(5)拟作出执法决定内容有变更未重新告知当事人。
(四)内部审批环节是否规范
1.审查要点
(1)回避事项的审批。行政执法人员的回避,由行政机关负责人决定;行政机关负责人的回避由该行政机关负责人集体讨论决定或者由上一级行政机关决定。
(2)变通适用裁量基准的审批。行政机关实施行政执法行为应当遵循行政执法裁量基准,但适用裁量基准将导致某一行政执法行为明显不当的,行政机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下,变通适用裁量基准,但必须经行政机关负责人集体讨论决定,并充分说明理由。
(3)先行登记保存的审批。在行政处罚决定中,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存。
(4)延长期限的审批。行政机关在法定期限内不能作出决定的,应当按规定报批。
(5)实施行政强制措施的审批。实施行政强制措施前,应当向行政机关负责人报告并经批准。
(6)涉罪的移送。违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关。
2.常见问题
(1)情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员未在二十四小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续;
(2)先行登记保存时,将与案件无关联性的物品一并纳入的;
(3)缺少各个环节的审批表或缺少负责人签字;
(4)办案期限超期;
(5)扣押财物缺乏入库保管手续;
(6)移送追诉刑责的案件未移送。
四、内容审查
(一)执法事项是否属于职权范围
1.审查要点
行政执法应具有职权依据。法律、法规、规章的规定依据;经省政府授权的行政执法事项;符合法律规定条件,并经行政机关书面委托。
2.常见问题
(1)无权或超越法定职权实施行政执法行为的;
(2)超越委托的范围实施行政执法行为的。
(二)执法人员是否具有执法资格
1.审查要点
行政执法人员应当具有执法资格。行政执法人员应当按照有关规定取得行政执法证件,在进行调查取证、采取强制措施和强制执行、送达执法文书等执法活动时,应当主动出示执法证件,全程公示执法身份。
2.常见问题
(1)行政执法人员不具有行政执法资格;
(2)案卷中未记录证件信息,无法体现具体实施行政行为的工作人员是否具有行政执法资格;
(3)现场检查(勘验)、调查取证过程中,执法人员没有出示合法有效执法证件的。
(三)事实是否清楚,证据是否合法充分
1.审查要点
(1)行政相对人是否准确。公民应当是具有相应责任能力的;法人应当是依法登记或取得法定资格的;其他组织应当是依法成立,有一定的组织机构和财产,能独立承担法律责任的。被处罚对象应当是实施违法行为的当事人,未经依法登记的法人或其他组织,以行为人为被处罚对象。
(2)违法事实的认定是否清楚。对违法行为的当事人、发生时间和地点,以及违法行为的内容、性质、情节(包括不予、从轻、减轻或者从重处罚等各种情节)、危害后果等应当具体查明,并有相应的证据证实。对涉案财物或者违法所得的数量、金额应当认定准确。
(3)证据材料形式是否规范。证据形式包括:书证;物证;视听资料;电子数据;证人证言;当事人的陈述和申辩;鉴定意见;勘验笔录、现场笔录。制作现场检查(勘验)笔录、抽样取证物品清单、涉案物品清单、现场照片、调查(询问)笔录,收集当事人身份证明文件,送达执法文书,应经相关当事人签字确认。无法通知当事人,当事人不到场或者拒绝接受调查,当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的,行政执法人员应当在笔录或者其他材料上注明情况,并采取录音、录像等方式记录,必要时可以邀请有关人员作为见证人。收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物确有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录件,也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致,并注明出证日期、证据出处,同时签名或者盖章。收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体确有困难的,可以提取复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体确有困难的,可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证,并注明制作方法、制作时间、制作人等。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政许可的申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供格式文本。
(4)证据材料是否合法、真实、关联。证据应当合法、真实并且与所要证明的事实具有关联性;证据之间应当相互印证,符合逻辑推理,形成证据链。行政机关应当采取合法手段,依照法定程序全面收集证据。证据应当查证属实,才能作为认定事实的根据。以违反法定程序取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。搜集证据必须客观、全面,有利于或不利于当事人的证据均应搜集体现。
2.常见问题
(1)对事实认定错误的;
(2)对主要事实调查认定不清的;
(3)事实前后矛盾,与证据材料无法印证的;
(4)当事人陈述与申辩材料与行政机关认定事实不符,而没有进行调查、核实,查明事实情况的;
(5)用于认定事实的证据材料未经查证的;
(6)证据材料有重大瑕疵的,如存在未签名、盖章,有涂改痕迹,无法与原件核对等情况;
(7)应当提取当事人的身份证、营业执照、许可证等证据材料而没有提取的;
(8)执法对象认定错误,应当对单位进行行政处罚,却对个人实施的,或对个体工商户没有注明经营者信息的;
(9)对具体事实(时间、地点、事实、情节、性质及危害后果等)记载不清或者记载错误的;
(10)执法人员制作的调查、检查(勘验)笔录等书证材料所记载的调查、检查(勘验)时间与其制作的其他材料所记载的时间重叠,无合理解释的;
(11)以违反法定程序取得证据材料的。
(四)适用依据是否准确、行政裁量是否适当
1.审查要点
(1)作出行政执法决定是否准确适用法律依据。根据当事人的违法事实,作出准确的定性。
(2)对法律依据名称、条款的援引是否准确、具体、规范。适用法律、法规、规章的名称应当填写规范、完整;明确具体条、款、项、目。
(3)行使裁量权的行使是否合理。行使裁量权(包括从重、从轻、减轻或者不予行政处罚的)有合理、充分的理由及相关证据。
2.常见问题:
(1)超越法定的行为、种类和幅度的;
(2)违反上位法规定的从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和不予处罚等情形的;
(3)有法定从轻或者减轻情节的情形,但在裁量时对该因素未作考虑的;
(4)按照法律、法规、规章和处罚裁量标准的规定,应以违法数量、金额或非法所得等计算处罚数额,行政处罚决定采用计算方式错误的;
(5)与行政机关公布的裁量基准明显不符的;
(6)对当事人的同一个违法行为,给予两次以上罚款行政处罚的;
(7)因当事人陈述、申辩而给予更重行政处罚的。
(四)执法文书是否规范
1.审查要点
执法文书应当规范、要素齐全:执法文书的内容应当符合有关法律、法规和规章的规定,做到格式统一、内容完整、表述清楚、逻辑严密、用语规范。对外行政执法文书应当使用行政执法机关的全称、加盖行政执法机关印章并标明准确的日期。行政处罚事先告知书、行政处罚决定书等文书应当有说理性内容,对事实的认定、处罚的依据、裁量的依据、陈述申辩的采纳与否等情况进行充分阐述。
2.常见问题
(1)执法文书格式不规范,不符合基本格式和要求的;
(2)执法文书应当填写的内容空缺的;
(3)执法文书书写不规范,用铅笔(或圆珠笔或红墨水)等不耐久材料书写的;
(4)执法文书应当有执法人员签名而未签名的;
(5)执法文书未加盖行政执法机关印章的;
(6)执法文书未标明日期或者标错日期的;
(7)执法文书内容中文字、数字、文义、语法、逻辑等存在明显错误的;
(8)执法文书未对适用的法律依据进行阐述或者阐述不充分(无具体条款)的;
(9)对当事人、利害关系人陈述申辩或者听证权利的主张情况未作阐述,或者未阐述不采纳理由的;
(10)作出超越裁量幅度、从重、从轻、减轻、不予行政处罚的具体内容时,未说明裁量理由的;
(11)执法文书中告知当事人救济途径和救济期限错误的;
(12)执法文书缺少按照法律规定告知予以公示的内容的。
(一)审查意见类型
1.属于重大行政执法决定的,应当经乡镇(街道)分管合法性审查工作的负责人审核后出具书面审查意见。具体类型如下:
(1)重大执法决定不存在合法性问题的,提出“重大执法决定合法”的意见。
(2)重大执法决定存在可以修改解决的合法性问题的,出具“重大执法决定应当予以修改”的意见,并可以提出具体的修改建议。
(3)重大执法决定未依法履行有关程序的,出具“重大执法决定需要补充履行相关程序”的意见。
(4)重大执法决定存在合法性问题的,出具“重大执法决定不合法”的意见,同时说明存在的问题和理由。
2.不属于重大行政执法决定,但适用普通程序的,按照“大综合一体化”行政执法数字平台相关流程出具审查意见。
(二)参照格式
关于《××××》的合法性审查意见
××××(执法决定)〔××××〕××号
××××(送审机构):
《××××》及审查材料收悉。经审查,现提出合法性审查意见如下:
一、审查情况
审查工作机构需对执法主体及权限、事实及证据认定、适用依据、执法程序、裁量权运用是否合法、法律文书制作是否规范、法律用语使用是否准确等逐一进行审核,并提出具体的意见建议。
二、后续法定程序
《××××》属于重大行政执法决定,经审查通过后,乡镇(街道)依照法律、法规、规章规定的程序作出行政执法决定,并向执法对象送达。
合法性审查工作机构
××年××月××日